La cláusula común a los contratos 4G de infraestructura de transporte que establece como causal de terminación anticipada la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad (EER) por un término superior a noventa días que haya paralizado la ejecución del contrato en su totalidad, aparentemente no ofrece dudas en su interpretación y aplicación.
Sin embargo, en los últimos tres meses se han proferido sendos laudos arbitrales que han puesto sobre la mesa la existencia de ambigüedades de esta regla contractual, lo cual invita a la revisión de su formulación y aplicación práctica.
En marzo, un Tribunal de Arbitramento negó la solicitud de terminación del proyecto Bucaramanga-Pamplona, pese a haber estimado que se había presentado una circunstancia extraordinaria, imprevisible y ajena al concesionario, consistente en la negativa de una autoridad local de autorizar el uso de vías industriales para la construcción de una de las Unidades Funcionales (UFs), lo que no solo afectaba su ejecución sino que impactaba la financiación de todo el proyecto e imposibilitaba el desarrollo de las intervenciones de las demás UFs.
La negativa a la declaratoria de terminación se basó, de un lado, en que no se había presentado una parálisis total del contrato, pues aunque el contratista no pudo ejecutar las intervenciones de obra, sí ejecutó actividades parciales, principalmente de mantenimiento; y, de otra parte, en que la inviabilidad temporal de ejecución de las intervenciones no conllevaba la terminación anticipada, porque no podía descartarse la posterior superación del EER que permitiera la ejecución del contrato.
En abril fue el turno de resolver las pretensiones de terminación y liquidación del proyecto Mulaló-Loboguerrero. Previamente, un Amigable Componedor había declarado la ocurrencia de una fuerza mayor ambiental consistente en la superación en silencio del plazo previsto para que la autoridad ambiental expidiera la Licencia Ambiental, en ausencia de la cual el concesionario no podía iniciar la Fase de Construcción del proyecto.
En esta oportunidad, el Tribunal de Arbitramento negó la pretensión de terminación, en virtud del principio de conservación del contrato y con apoyo en que la fuerza mayor ocurrida no impedía su ejecución total, en la medida en que se seguían desarrollando actividades prediales y de redes.
Adicionalmente, señaló que la fuerza mayor con efectos transitorios no es, por definición, causal de terminación del contrato, máxime si, como ocurría en ese caso, ya se había superado con la expedición de la Licencia Ambiental.
Por último, en mayo, un Tribunal accedió a las pretensiones de terminación y liquidación del contrato correspondiente al Aeropuerto de Barranquilla, por los impactos del COVID-19 en la operación e ingresos del proyecto, al interpretar la causal de terminación, en el sentido de que el requisito de parálisis total de la ejecución del contrato debía referirse a las actividades que constituyen la esencia del contrato y que permiten su ejecución de acuerdo con su naturaleza.
Bajo esa óptica, el Tribunal concluyó que la suspensión por 6 meses del transporte aéreo en Colombia, decretada como medida para evitar la propagación del COVID-19, comportó una paralización de la ejecución del contrato y configuró el presupuesto de terminación anticipada, corolario que reforzó con la consideración de que se había afectado irreversiblemente su ecuación financiera, con lo que tácitamente calificó como definitivo el EER, no tanto en su causa (que fue superada) sino en sus efectos.
Nótese, entonces, que los laudos enunciados introducen elementos hermenéuticos, en principio, ajenos a la literalidad de la cláusula, que conducen a la necesidad de dilucidar, al menos, dos aspectos complementarios: (i) Si el EER que configura la causal debe ser definitivo o si basta uno transitorio y (ii) si la parálisis total se predica de todas las actividades del contrato o solo de aquellas esenciales.
Respecto del primer punto, considero importante la introducción de este elemento a la confección de la causal de terminación del contrato por causa de un EER, por cuanto resultaría desproporcionado y prematuro que en contratos complejos y de larga duración, tan solo habiendo trascurrido 3 meses desde la ocurrencia de un EER, se procediera ineludiblemente a su terminación, sin valorar la vocación de superación de esa circunstancia ajena a las partes.
Lo que parece razonable y prudente es que, si el EER que acaece tiene carácter transitorio, se dirijan los esfuerzos a superarlo y, de no lograrse en el término de 730 días ya previsto en el contrato, se active la cláusula que exhorta a su modificación y, en su defecto, habilita la terminación del contrato.
En cuanto al segundo punto, aun cuando discrepo sustancialmente de las razones y el sentido de la decisión adoptada en el laudo del Aeropuerto de Barranquilla, considero que la propuesta interpretativa allí contenida es la que debería orientar la aplicación de la causal de terminación objeto de análisis, toda vez que resultaría inane que un contratista permaneciera indefinidamente ejecutando actividades accesorias o complementarias si, por causa ajena, se ve totalmente imposibilitado a desarrollar las intervenciones que constituyen la causa misma del negocio jurídico.
En suma, como aprendizaje de estas decisiones arbitrales de cara al rediseño del clausulado contractual, la causal de terminación anticipada por la ocurrencia de un EER mayor a 90 días solo procedería en los casos en que aquel sea definitivo o insubsanable e implique la parálisis de la totalidad de las obligaciones esenciales del contrato que, para evitar nuevos debates interpretativos, deberían ser definidas taxativamente en la cláusula correspondiente.
Lo contrario, es decir los EER transitorios y que impliquen paralización parcial, en virtud del principio de conservación del contrato y sin perjuicio de la eventual necesidad de restablecer su equilibrio económico, no deberían derivar en la prematura e insalvable extinción del negocio jurídico.