El 25 de mayo de 2023, el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las diferencias surgidas entre el Consorcio Vial Helios y la Agencia Nacional de Infraestructura respecto del Contrato de Concesión 02 de 2010, entre otras materias, se refirió a la competencia de la entidad contratante para adelantar procesos sancionatorios en relación con obligaciones contenidas en licencias y permisos ambientales.
En apretada síntesis, el laudo reconoció el carácter contractual de las obligaciones previstas en las licencias o permisos ambientales, conforme lo establece el clausulado del contrato y su apéndice ambiental. También señaló que estos instrumentos ambientales constituyen el parámetro de referencia para verificar el cumplimiento de las obligaciones de tal naturaleza siendo que, al amparo de lo establecido en la Ley 1333 de 2009 y el Decreto 1076 de 2015, la competencia para declarar su incumplimiento reside en la autoridad ambiental que los haya expedido.
El Tribunal concluyó, adicionalmente, que solo hasta que la autoridad ambiental determine la responsabilidad por infracciones ambientales o por incumplimiento de las obligaciones del instrumento ambiental, podrá la entidad contratante imponer sanciones por esos hechos al contratista, dado que el fundamento de tales incumplimientos será lo que haya determinado la autoridad ambiental habilitada legalmente para calificar esas conductas.
Aun cuando la providencia no se extiende en la conceptualización de los fundamentos de su decisión, sí brinda parámetros orientadores sobre dos materias que ocupan recurrentemente los debates sobre el ejercicio de la potestad sancionatoria en materia contractual: la garantía del principio de non bis in ídem y la autonomía (o subordinación) de dicha facultad.
Previo a abordar estos dos asuntos, resulta pertinente referir que, aunque el laudo desatara una controversia en materia ambiental, la discusión que se genera sobre su aplicación práctica impacta otro tipo de obligaciones que si bien se recogen en el clausulado contractual tienen fuente normativa autónoma y cuentan con sistemas de control y seguimiento independientes, como son, por vía de ilustración, las normas tributarias, laborales, de seguridad social y seguridad industrial.
Precisado lo anterior, ha de señalarse, respecto del principio de non bis in ídem, que aunque el laudo no lo diga expresamente, deviene diamantina su conclusión referida a que la concurrencia de sanciones por parte de la autoridad ambiental y de la entidad contratante por la infracción de una misma obligación no trasgrede el aludido principio. Ello por cuanto el Tribunal no desestimó el ejercicio de la potestad sancionatoria contractual por infracción de obligaciones ambientales, sino que lo subordinó al previo juicio de responsabilidad por parte de la autoridad ambiental que hubiera emitido el permiso o licencia respectiva.
Sobre el particular he de expresar coincidencia con esta primera premisa definida en el laudo toda vez que, en efecto, indistintamente de que una misma conducta del contratista pueda derivar en procesos y sanciones diferentes por parte de distintas autoridades públicas, ello no comporta trasgresión del derecho consagrado en el artículo 29 constitucional a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, por cuanto, a voces de la Corte Constitucional, tal derecho no tiene carácter absoluto y su aplicación no excluye la pluralidad de investigaciones y sanciones, siempre que la conducta investigada atente contra bienes jurídicos diversos y las eventuales sanciones correspondan a causas y finalidades diferentes.
Conforme a lo anterior, la circunstancia de que las partes de una relación negocial, en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad, pacten como obligación contractual el cumplimiento de una serie de exigencias que tengan origen en otra fuente normativa, por esa sola condición volitiva y dispositiva, convierten una carga impuesta por el ordenamiento jurídico en un débito contractual que se rige por el principio lex contractus, pacta sunt servanda y que, en consecuencia, goza de un régimen jurídico independiente con fuente autónoma y finalidad diferenciada, elementos que implican que aunque el régimen legal de origen de la obligación tenga su propio sistema de control y vigilancia, este no riñe con el régimen de seguimiento de naturaleza contractual.
Así, una será la responsabilidad de orden legal o reglamentario en materia tributaria, laboral o ambiental que determine la autoridad competente por el desconocimiento, por ejemplo, de las reglas sobre liquidación y pago de impuestos, o de vinculación de trabajadores y pago de aportes al sistema de seguridad social o por la obtención y cumplimiento de permisos y licencias ambientales, y otra la responsabilidad contractual que pueda definir la entidad contratante por el incumplimiento de esos mismos supuestos elevados al rango de deber u obligación contractual, para lo cual goza de plena competencia conforme a lo establecido en las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011.
La otra conclusión del laudo es, en mi criterio, menos pacífica, pues aunque parte del reconocimiento de la no trasgresión del principio de non bis in ídem por la concurrencia de regímenes sancionatorios, resta autonomía a la facultad sancionatoria contractual al subordinarla a una declaratoria previa de responsabilidad por parte de otra autoridad.
Seguramente se trata de una regla que satisface el principio de economía en los casos en que la conducta investigada corresponda a la modalidad de acción (en oposición a una omisión) y en aquellos en los que los distintos procedimientos de vigilancia y control de una obligación se activen de forma oportuna y rigurosa porque, en esos casos, mal haría la entidad pública contratante en declarar un incumplimiento respecto de una conducta que, de forma previa, concomitante o posterior, la autoridad competente (ambiental, tributaria, laboral) considere que no constituye una infracción al instrumento de control y vigilancia (ley, decreto, acto administrativo).
Sin embargo, esa regla fijada por el laudo no parece tan clara en casos en los que la infracción que se advierte se presenta en la modalidad de omisión o en los que, siendo una acción o una omisión, la autoridad administrativa encargada de su seguimiento y control no inicia ni de oficio ni a solicitud de parte una actuación tendiente a determinar el cumplimiento de la norma, circunstancia de frecuente ocurrencia, dado que el universo de sujetos y actuaciones objeto de control por parte de las autoridades tributarias, laborales o ambientales supera, muchas veces, la capacidad de respuesta de las entidades públicas.
Por ejemplo, en el caso de omisión en el cumplimiento de un deber normativo que, a su vez, es una obligación contractual, no se entendería que la facultad sancionatoria contractual estuviera subordinada a una previa sanción por otra autoridad, dada la notoriedad de la infracción y la teleología del régimen sancionatorio contractual que, principalmente, es conminatorio.
Así, si un contratista inicia intervenciones sin haber obtenido el permiso ambiental respectivo o si omite el cumplimiento de normas de seguridad industrial en el sitio de obra o pretermite el pago de aportes de seguridad social o se abstiene de declarar y pagar un impuesto a su cargo, no habría razón para que la facultad conminatoria de la entidad contratante se viera limitada o subordinada a que las autoridades respectivas adelantaran la investigación de unos hechos que, en principio, son notoriamente contrarios al ordenamiento jurídico y que pueden ser remediados oportunamente a través del uso de instrumentos de apremio.
Distinto es el caso en el que el contratista sí ha obtenido la licencia o permiso ambiental y se discute su cumplimiento, o sí ha declarado y pagado sus obligaciones tributarias, laborales o parafiscales y se discute su oportunidad o monto, por cuanto, en tales eventos, podría resultar prudente que fuera la entidad ambiental, tributaria o laboral la llamada a determinar si el cumplimiento formal de la obligación satisface o no materialmente su contenido y alcance que, si bien se ha convertido en débito contractual, tiene origen en normas de orden legal o reglamentario que se erigen en parámetro para verificar su satisfacción.
Otra discusión se genera en los casos en que esas autoridades, distintas a la entidad contratante, por razones administrativas o presupuestales, no inicien oportunamente la acción fiscalizadora respectiva, circunstancia que aviva el debate sobre la autonomía o subordinación de la facultad sancionatoria contractual, como quiera que, allí debiera privilegiarse su carácter autónomo e independiente, en atención a su teleología misma que, como se ha dicho, es principalmente conminatoria y no propiamente sancionatoria o de castigo.
Por tanto, en desarrollo del principio de colaboración armónica resultaría deseable que la entidad contratante desplegara sus facultades de apremio para conseguir que la conducta del contratista se ajuste a lo normado por la ley, el reglamento, la licencia o el permiso que se ha incorporado al contrato como obligación a su cargo.
En suma, el laudo arbitral avanza en una discusión que amerita mayor desarrollo académico y jurisprudencial para decantar correctamente los linderos entre las competencias sancionatorias de las entidades contratantes, respecto de obligaciones de origen legal o reglamentario, convertidas en débito contractual, y el ejercicio del ius puniendi por parte de otras entidades investidas legalmente de la función de control, seguimiento y fiscalización de las mismas obligaciones.