El pasado 27 de abril tuvo lugar la VII Jornada de Infraestructura y Derecho organizada por la Cámara Colombiana de Infraestructura en la que se dedicó un Panel al análisis de las “lecciones aprendidas en la Gestión de los Contratos 4G”, segmento que contó con la participación de Adriana Triana (POB), Luis Octavio Giraldo (VINUS), Luis Alberto Granada (COVIORIENTE) y Fernando Ramírez (Ramírez Laguado) bajo la coordinación y moderación de Ana María Sánchez (Cuatrecasas).

En un PRIMER BLOQUE, dedicado a los grandes triunfos del programa de concesiones 4G, se destacó su contribución al cambio en la percepción de los ciudadanos sobre la capacidad del Estado de proveer bienes y servicios públicos de calidad. Lo anterior, bajo la premisa de que el modelo de APP, basado en una precisa definición de obligaciones, correcta formulación de incentivos y clara asignación de riesgos, permite alinear intereses de los sectores público y privado para brindar servicios públicos de forma oportuna y en condiciones de calidad, consolidando un sello de garantía que invita a la preservación y profundización del modelo, dado su impacto positivo en la construcción de tejido social alrededor de la infraestructura de transporte.

También se destacó la importancia del andamiaje normativo e institucional que soporta los proyectos de APP en la medida en que con la expedición de las leyes 1508 de 2012, 1682 de 2013 y 1882 de 2018, entre otras, se han robustecido las funciones de las entidades responsables de la gestión de los proyectos de infraestructura y, particularmente, se han generado reglas claras y expeditas para lograr la disponibilidad o entrega anticipada de bienes inmuebles afectos al desarrollo vial y así facilitar el avance de las intervenciones, sin perjuicio del adelantamiento en paralelo de los procesos jurídicos pertinentes para discutir los derechos económicos de los propietarios o tenedores de los inmuebles.

Por otra parte, se destacó la regulación contractual acorde con la lógica financiera de los proyectos, en la medida en que los contratos estándar de 4G, con total apego a la regla legal de sujetar el derecho a la retribución a la disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de estándares de calidad y niveles de servicio, disponen figuras como:

a) la Unidad Funcional de Operación y Mantenimiento (UF0) que garantiza la obtención de retribución desde la fase inicial del contrato;

b) los Eventos Eximentes de Responsabilidad y el Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional que permiten, pese al surgimiento de imprevistos ajenos al contratista, poner a disposición de forma parcial las intervenciones y percibir una fracción de la retribución a título de Compensación Especial; y

c) el Plazo de 180 Días desde la Suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional que habilita el recibo de la obra y el pago de la retribución con el cumplimiento de unos indicadores mínimos, sin perjuicio de que la totalidad de las obligaciones deban satisfacerse dentro de los 6 meses posteriores a la firma del acta respectiva.

Finalmente, en esta materia se destacaron los grandes impactos en la economía nacional asociada a la ejecución del programa de cuarta generación de concesiones, derivados del monto de las inversiones realizadas, la cantidad de kilómetros intervenidos, la contribución a la generación de empleos directos e indirectos y el fortalecimiento de la senda de crecimiento, productividad y competitividad del país.

En el SEGUNDO BLOQUE, los panelistas se detuvieron a revisar las lecciones que deja la gestión de los proyectos 4G. En primer lugar se destacó que, pese a que los contratos se diseñaron de forma extensa y rigurosa, estos contienen zonas grises que en muchas ocasiones han dificultado su ejecución, de lo cual se deriva la relevancia de garantizar la seguridad jurídica en la interpretación de las cláusulas contractuales y la disposición de las partes para suscribir otrosíes a los contratos que permitan superar las ambigüedades o vacíos en beneficio del proyecto.

Por otra parte, se destacó la necesidad de garantizar la seguridad en la fuente de pago, porque no de otra forma es posible atraer el capital privado para realizar las cuantiosas inversiones que supone el programa 4G. En este sentido, se resaltó la necesidad de que el Gobierno honre permanentemente sus compromisos respecto de las vigencias futuras y el esquema de tarifas de peaje para preservar la confianza en el modelo y viabilizar la financiación y ejecución de las obras que componen el programa de desarrollo vial concesionado.

De igual forma, se hizo un llamado a todos los actores alrededor de los contratos de APP a tener una robusta formación en riesgos para dimensionar correctamente la probabilidad de ocurrencia y el impacto de distintas circunstancias que se puedan presentar, sin olvidar que la regulación especial de riesgos en las normas de APP no excluye la aplicación de normas generales sobre riesgos en el régimen de contratación estatal.

Adicionalmente los panelistas mencionaron el aprendizaje frente al relacionamiento con las comunidades ubicadas en la zona de influencia de los proyectos, de cara a identificar de forma oportuna los impactos que se generan en su cotidianidad y las medidas a implementar para mitigar los efectos negativos y potencializar los beneficios directos e indirectos.

Finalmente se señaló que la suscripción de múltiples otrosíes en los contratos de 4G era demostrativo del dinamismo en su ejecución y de la capacidad de las partes de alcanzar acuerdos en beneficio del proyecto. En todo caso se destacó que existen situaciones que no se logran resolver por mecanismos autocompositivos y que deben ser zanjadas en el marco de Tribunales de Arbitramento.

En este último contexto, se señaló como deber de las partes aprehender las decisiones judiciales como orientadoras de la gestión contractual, circunstancia que se ilustró con laudos arbitrales recientes que, de un lado, señalan a las entidades públicas que, al margen de la literalidad de las cláusulas contractuales, no existen obligaciones absolutas ni asunción ilimitada de riesgos por lo que su aplicación y exigibilidad debe analizarse en el contexto específico de cada proyecto y, de otra parte, se recordó a los contratistas la importancia del principio de conservación del negocio jurídico para que, indistintamente de que sobrevengan dificultades en su desarrollo, en lugar de liberarse del mismo, mantengan inalterado su compromiso de ejecución del proyecto en atención a la teleología de satisfacción del interés público que le es inherente.

El ÚLTIMO BLOQUE del panel giró alrededor de las discusiones frente al reconocimiento a las iniciativas públicas del Diferencial de Recaudo (DR) y del impacto para iniciativas públicas y privadas del Decreto 050 de 2023 que resolvió no incrementar las tarifas de peajes durante su vigencia.

Sobre el DR se recordó que su fundamento es la asunción del riesgo comercial en las iniciativas públicas por parte del Estado bajo el reconocimiento de que su comportamiento depende de variables macroeconómicas ajenas al concesionario y ante la necesidad de viabilizar la financiación de largo plazo de los proyectos. Adicionalmente se señaló que a la luz de los contratos 4G resulta claro que la obtención del VPIP, en las iniciativas públicas, es un derecho del concesionario que solo podría tener afectación parcial en caso de incumplimiento de los estándares de calidad y niveles de servicio por lo que las cláusulas contractuales respectivas debían interpretarse y aplicarse con la intención y espíritu de honrar esta promesa basilar del programa de cuarta generación de concesiones.

En relación con el congelamiento de las tarifas de peaje los panelistas fueron críticos con la medida por el efecto inmediato de afectación de liquidez en los proyectos y el impacto negativo en la confianza de inversionistas, financiadores y demás actores relevantes por cuenta de la inseguridad jurídica que apareja. También se formularon críticas asociadas al efecto de mediano y largo plazo de la medida que afecta significativamente la economía de los contratos y amenaza seriamente su continuidad, dada la imposibilidad de obtener en las condiciones pactadas inicialmente la retribución convenida para el pago de la deuda y el retorno de la inversión.